Auch wenn die Vermittlung in Konfliktfällen kein per se

• ... per se kein ... (umdrehen?)

juristisches Gebiet ist, wird es doch zum einen durch Juristen, zum anderen durch die Rechtsordnung geprägt und beeinflusst. An dieser Stelle sollen die Aspekte der Mediation in ihren Grundzügen besprochen werden, die den rechtlichen Rahmen der Mediation bilden. Dies ist einerseits die Frage,

• Einerseits stellt sich die Frage, ... (vielleicht liegt's ja an dem laaaangen Tag, den ich heute hatte, aber ich verstehe Deinen logischen Anschluß an den letzten Satz nicht ...)

ob und, falls ja, in welchen Fällen die Mediationstätigkeit einem Juristen vorbehalten bleiben muss. Andererseits sind es die Rechtsfragen, die das Mediationsverfahren in seinem Verlauf aufwirft.

1. Mediation und Rechtsberatung

Da der Mediator wie beschrieben im Prinzip nichts anderes tut, als die Parteien bei der Suche nach einer selbstbestimmten Lösung ihres Konflikts zu unterstützen, könnte man annehmen, dass diese Tätigkeit nicht unbedingt von einem Juristen ausgeübt werden muss. Und tatsächlich werden in Deutschland auch Angehörige anderer Berufsgruppen, vor allem Psychologen[FN: ], als Mediatoren tätig.

Problematisch wird die Mediationstätigkeit eines Nichtjuristen in den Fällen, in denen sich ein Konflikt nicht auf die zwischenmenschliche oder psychologische Ebene beschränkt, sondern – was sehr häufig der Fall ist – zumindest auch rechtliche Fragen in der Diskussion eine Rolle spielen. In diesen Fällen ist ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG[FN: ]) denkbar, der die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch Nichtjuristen grundsätzlich verbietet. Das Wesen dieser Vorschrift als Verbotsgesetz gem. § 134 BGB[FN: ] würde im Falle der nichtanwaltlichen Mediation zur Umwirksamkeit aller im Rahmen des Verfahrens abgeschlossenen Verträge führen – es sei denn, man nähme die Mediation grundsätzlich von der Anwendung des RBerG aus.

In dieser Frage konnten die Entscheidungen des LG Hamburg[FN: ] sowie des LG[FN: ] und des OLG Rostock[FN: ] keine endgültige Klarheit bringen. Hier war zu entscheiden, ob Nichtjuristen, die ihre Tätigkeit jeweils als Mediation bezeichneten, gegen Art. 1 § 1 RBerG verstießen. Dies wurde durchweg bejaht, nachdem jedoch bloß einzelfallbezogen geprüft wurde, ob eine konkrete „Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten“ i.S.v. § 1 RBerG stattfand. Seit diesen Urteilen herrscht bei nichtanwaltlichen Mediatoren berechtigterweise eine große Verunsicherung, ob sie ihren Beruf weiter ausüben dürfen.[FN: ] Über das grundsätzliche Problem, ob im Rahmen einer Mediation eine Rechtsbesorgung i.S.d. Art. 1 § 1 RBerG stattfindet, besteht in der Literatur Uneinigkeit. Wenn man den Schwerpunkt der Mediation in der Vermittlungstätigkeit des Mediators in Verhandlungsfragen sieht (und hierin auch tatsächlich der konkrete Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt), lässt sich eine grundsätzliche Erlaubnisfreiheit der Mediation in bezug auf Art. 1 § 1 RBerG vertreten.[FN: ] Selbst die Hilfe des Mediators beim Verfassen der rechtsverbindlichen Mediationsvereinbarung wäre dann eine erlaubnisfreie Annextätigkeit gem. Art. 1 § 5 RBerG.[FN: ]

Dem entgegen ist nach anderer Ansicht eine Mediation immer dann gem. Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig, wenn der Konflikt in irgendeiner Weise rechtlich geprägt ist.[FN: ] In diesen Fällen käme für den nichtanwaltlichen Mediator als „Ausweg“ nur die Kooperation mit einem Rechtsanwalt in Form der sog. Co-Mediation in Betracht.[FN: ] Eine andere Lösung, der jedoch die Mehrzahl der Juristen mit (zumindest aus ihrer eigenen Perspektive) überzeugenden Gründen[FN: ] kritisch gegenüber steht, wäre die Abschaffung des wiederholt als verfassungswidrig kritisierten RBerG.[FN: ]

• Diesen Satz würde ich in zwei aufteilen. (Eine andere Lösung wäre... Dieser Lösung stehen jedoch...) Diesen Schachtelsatz finde ich kompliziert.

2. Rechtsfragen des Mediationsverfahrens

Oben[FN: ] wurde bereits erwähnt,

• Die meisten Deiner Absätze beginnen mit den Worten "Wie oben bereits erwähnt" oder so ähnlich. Ich würde diese und ähnliche Wendungen grundsätzlich streichen: Wenn Du's schon gesagt hast, brauchst Du ja nicht wieder daraufhinzuweisen ... Stelle doch einfach in einem kurzen Satz fest, was anliegt (ohne Verweis nach oben). Wenn Dir das zu radikal ist: Belege diese Feststellung mit einer entsprechenden Fußnote. (Ich würde das aber seinlassen: Was die Kürze angeht, bin ich ziemlich radikal. )

dass der Mediationsverfahrensvertrag zwar auf dem Papier eine Einheit bildet, in rechtlicher Hinsicht jedoch in verschiedene Teilverträge zerfällt. Jede dieser einzelnen Vereinbarungen bietet ihre eigenen spezifischen Problemkreise.

2.1. Mediationsverfahrensvertrag

Unter dem Mediationsverfahrensvertrag wurde bereits oben[FN: ] das gesamte Vertragswerk bezeichnet, das die Konfliktparteien zu Beginn des eigentlichen Verfahrens mit dem Mediator schließen. Hierdurch wird zum einen ein rechtliches Verhältnis zwischen den Konfliktparteien begründet, dessen Rechtsnatur sich nicht eindeutig in seiner Gesamtheit definieren lässt.[FN: ] Zum anderen schließt jede Partei einen eigenen Vertrag in Gestalt eines Dienstvertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter (§§ 611, 675 BGB)[FN: ] mit dem Mediator ab. Eine Schlüsselstellung zwischen allen Beteiligten nehmen jedoch die Vereinbarungen zur Vertraulichkeit ein, die zunächst gesondert zu besprechen sind.

2.1.1. Sicherung der Vertraulichkeit

Wie bereits erwähnt,[FN: ] ist das Grundprinzip der Vertraulichkeit im Mediationsverfahren dadurch zu sichern, dass im Mediationsverfahrensvertrag zwischen allen Konfliktparteien Verschwiegenheit bezüglich sämtlicher Verfahrensinhalte vereinbart wird. Zwischen den Konfliktparteien steht neben der allgemeinen Verpflichtung, sensible Informationen während des Verfahrens nicht an unbeteiligte Dritte weiterzugeben, die Frage im Vordergrund, wie mit den vertraulichen Informationen im Falle eines der gescheiterten Mediation folgenden Gerichtsverfahrens umzugehen ist. Dieses Problem kann gelöst werden, indem die Parteien ihre beiderseitigen Möglichkeiten zum gerichtlichen Sachvortrag entsprechend beschränken. Das bedeutet, die jeweiligen Tatsachen dürfen nicht vorgetragen oder als Beweismittel eingebracht werden.[FN: ] Verstöße gegen diesen sog. Prozessvertrag können im laufenden Verfahren als Einrede geltend gemacht werden.[FN: ] Wenigstens im Zivilprozess ist eine solche prozessuale Einrede aufgrund des Dispositionsgrundsatzes zulässig, wobei umstritten ist, ob der Richter die Vereinbarung der Parteien umgehen kann, indem er gem. §§ 142-144, 273 II Nr. 1, 4 ZPO von Amts wegen Beweis erhebt.[FN: ] Im Verwaltungs- und Strafprozess sind Absprachen dieser Art wegen des dort bestehenden Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 I 1 VwGO bzw. § 244 II StPO) hingegen wirkungslos.[FN: ]

Wie bereits erwähnt, sichert auch der Mediator den Parteien zu Beginn des Verfahrens seine Vertraulichkeit zu. Auch hier bezieht sich seine Verschwiegenheit sowohl auf den Verfahrenszeitraum als auch darüber hinaus; insbesondere im Fall eines späteren gerichtlichen Verfahrens verpflichtet er sich, für keine der beiden Parteien als Zeuge oder Sachverständiger zur Verfügung zu stehen. Ein solches Zeugnisverweigerungsrecht ergibt sich im Zivilprozess zumindest für Rechtsanwälte aus § 383 I Nr. 6 ZPO, da sich ihre Pflicht zur Verschwiegenheit anders anders als bei der Vereinbarung zwischen den Streitparteien schon aus dem Berufsrecht (bei Rechtsanwälten aus § 43a II BRAO, der gem. § 18 BORA auch in der Mediation Anwendung findet) ergibt.[FN: ] § 383 ZPO gilt gem. § 98 VwGO auch im Verwaltungsprozess, daher steht dem Mediator auch hier ein Zeugnisverweigerungsrecht zu.[FN: ] Im Strafprozess dürfte sich ein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 53 I Nr. 3 StPO auf wenige Berufsgruppen beschränken; nichtanwaltliche Mediatoren gehören gleichwohl dazu.[FN: ]

2.1.2. Weitere Vereinbarungen zwischen den Konfliktparteien

Neben der Verpflichtung zur Verschwiegenheit verpflichten sich die Konfliktparteien zur beiderseitigen ernsthaften Mitwirkung an der Mediation. Hierzu gehört notwendigerweise die Vereinbarung, etwaige laufende Gerichtsverfahren während der Mediation auszusetzen bzw. vor Abbruch des Verfahrens keine gerichtliche Klage zu erheben. Dabei richtet sich die Aussetzung des laufenden Verfahrens nach § 251 ZPO,[FN: ] während gegen die „mediationswidrige“ Klage eine prozessuale Einrede erhoben werden kann, die dann die Klageabweisung zur Folge hätte.[FN: ] Aufgrund der prinzipiellen Freiwilligkeit der Mediation hat jedoch jede Partei das Recht zur jederzeitigen Kündigung der einzelnen Mediationsverträge – auch ohne das Einverständnis der anderen Beteiligten. Nach der Kündigung kann der Weg zu den Schieds- oder ordentlichen Gerichten uneingeschränkt beschritten werden.[FN: ]

2.1.3. Die Vereinbarungen der Konfliktparteien mit dem Mediator

Die Verträge der Konfliktparteien mit dem Mediator regeln neben den bereits oben angesprochenen Fragen der Vertraulichkeit und denen zur Durchführung des Verfahrens (ggf. hat auch hier der Mediator ein ständiges fristloses Kündigungsrecht) auch die Haftungs- und Kostenfrage.

2.1.3.1. Die Haftung des Mediators

Die Haftung des Mediators richtet sich grundsätzlich zunächst nach den für den Mediatorenvertrag (gem. §§ 611, 675 BGB) geltenden allgemeinen Vorschriften der §§ 276, 280 ff. BGB. Ist der Mediator Rechtsanwalt, ist darüber hinaus zu beachten, dass gem. § 18 BORA die Mediation Teil des anwaltlichen Berufsbildes ist und daher die Haftungsvorschriften der BRAO auch hier uneingeschränkt gelten.[FN: ] So gilt für den vorvertraglichen Zeitraum die spezielle Haftungsvorschrift des § 44 BRAO.[FN: ] Ersatzansprüche gegen den Mediator sind gem. § 51 BRAO von seiner Berufshaftpflichtversicherung mit abgedeckt. Nach § 51a II BRAO müssen Sozietätsmitglieder des Anwaltsmediators ggf. als Gesamtschuldner mithaften, falls die Haftung nicht auf den Einzelanwalt beschränkt wurde.[FN: ] In bezug auf die Verjährung ist problematisch, ob § 51b BRAO falls nicht direkt, dann wenigstens analog anwendbar ist und damit die §§ 195 ff. BGB als lex specialis verdrängt.[FN: ]

2.1.3.2. Die Kosten des Mediationsverfahrens

Die Kosten für das Mediationsverfahren richten sich in der Praxis grundsätzlich nach seinem zeitlichen Aufwand. Der Mediator wird also in frei vereinbarten Stunden- oder Tagessätzen bezahlt, wobei Stundensätze zwischen 100 und 300 € als in Deutschland üblich gelten.[FN: ] Ob darüber hinaus für anwaltliche Mediatoren wg. § 18 BORA die Vorschriften der BRAGO Anwendung finden, wird zwar allgemein bejaht,[FN: ] kann aber aufgrund der Tatsache, dass der Anwaltsmediator keine einzelne Partei vertritt,[FN: ] im einzelnen problematisch sein. So wird z.B. die Frage der Anwendbarkeit des § 20 BRAGO in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.[FN: ] Auch die Frage, ob Mediationshonorare als Geschäftsgebühren gem. § 118 I BRAGO abgerechnet werden können, lässt sich nicht eindeutig beantworten[FN: ] - ebenso wenig, ob er für die Ausarbeitung der abschließenden Mediationsvereinbarung eine Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO berechnen darf.[FN: ]

Erfolgshonorare für den Fall eines erfolgreichen Mediationsverlaufs darf der anwaltliche Mediator jedenfalls nach § 49 II BRAO nicht vereinbaren. Bei Mediatoren anderer Berufsgruppen besteht dieses rechtliche Verbot zwar nicht, eine solche Vereinbarung dürfte gleichwohl in tatsächlicher Hinsicht dem Wesen der Mediation widersprechen.[FN: ]

2.2. Mediationsvereinbarung (oder: Mediationsvergleich)

Der erfolgreiche Abschluss einer Mediation wird zwischen den Parteien – regelmäßig in schriftlicher Form – als sog. Mediationsvereinbarung (oder auch: Mediationsvergleich) festgehalten. In materiellrechtlicher Hinsicht stellt diese Vereinbarung einen Vergleich i.S.v. § 779 BGB dar.[FN: ] Darüber hinaus können die Parteien verschiedene Maßnahmen in Betracht ziehen, um die Durchsetzbarkeit der Mediationsergebnisse in effektiver Form zu sichern. Hier haben übliche vertragliche Absicherungen wie z.B. Vertragsstrafen (§§ 339 ff. BGB) den Nachteil, dass sie ggf. gesondert eingeklagt werden müssen. Um dies von vornherein zu verhindern, können die Parteien die Mediationsvereinbarung in Form der Vollstreckbarerklärung gem. §§ 794 I Nr. 1, 5; 796 a-c ZPO titulieren.[FN: ] Falls es den Parteien insbesondere auch um eine Vollstreckbarkeit der Vereinbarung im Ausland geht, bietet sich für sie als Besonderheit eine Titulierung als Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut gem. § 1053 I 2 ZPO an.[FN: ]

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3. Literatur

• Trenczek, T.: Leitfaden zur Konfliktmediation; ZKM 2005, S. 193 ff.
• Trenczek, T.: Recht in der Mediation; perspektive mediation 2/2006; S. 93-96.

4. Links

• http://www.mediation-in-niedersachsen.de - Konsens-Verein zur Förderung der Mediation in Nds. e.V.

• http://www.marktplatz-mediation.de - Forum rund um die Mediation

• Steinberg Mediationsinstitut Hannover

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